[민주주의] 대통령 권한대행의 권한범위에 대한 쟁점 - 헌법재판관 임명과 거부권 행사를 중심으로

 

Ⅰ. 서론

 

2024년 12월 3일 윤석열 대통령은 ‘비상계엄’을 선포했으나, 국회의 해제 결정으로 비상계엄이 해제되었다. 하지만 비상계엄이 헌법과 계엄법에 규정된 절차대로 이행되지 않고, 특히 헌법기관인 국회와 선관위에 계엄군을 보냄으로써 위헌적인 비상계엄으로 규정되어 역사 상 최초의 ‘대통령 내란죄’로 수사를 받기에 이르렀다.

국회는 12월 7일 대통령 윤석열에 대한 탄핵안을 표결하였으나, 투표자 수 200명이 넘지 않아 결과도 확인할 수 없는 ‘불성립’이 되었다.^[각주:1] 하지만 12월 14일 국회의 두 번째 탄핵표결에 국회재적의원 전원이 투표하고, 204명의 찬성으로 윤석열 대통령에 대한 탄핵안이 통과되었다.^[각주:2] 국회 법사위원장은 국회의 의결을 헌법재판소에 접수함으로써 윤석열 대통령의 직무는 정지되고, 한덕수 국무총리가 대통령 권한대행이 되었다. 헌법재판소의 탄핵심판은 180일 이내에 이뤄지는데 탄핵심판으로 대통령이 파면되지 않으면 바로 복귀하고, 대통령이 파면되면 60일 이내에 새로운 대통령을 선출하기에 대통령 권한대행의 임기는 최대 8개월 이내가 된다.

탄핵심판을 해야 할 헌법재판소의 재판관은 국회 탄핵안 통과 당시 9명 중 국회 추천 3명이 공석이기에 야당에서 2명을 추천하고, 여당에서 1명을 추천한 상태다. 하지만 ‘대통령 권한대행’이 국회 인사청문회를 거친 헌법재판관을 임명할 수 있는지 논란이 되고 있다. 또한 양곡관리법 등 6개 법안과 내란특검법·김건희특검법 등 국회를 통과한 다수의 법안에 대해 권한대행이 거부권을 행사할 수 있는 권한이 있는지도 쟁점이 되고 있다. 이 글에서는 대통령 권한대행의 권한의 범위와 한계에 대해서 살펴보겠다.

 

 

Ⅱ. 대통령 권한대행의 권한범위에 관한 학설

 

1. 대통령 권한대행 사유

 

헌법 제71조는 “대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.”고 규정하고 있다. 즉 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 권한대행이 시작된다.

대통령의 궐위나 사고 상황은 다양하지만 여기서는 ‘탄핵’에 대해서만 초점을 맞추고자 한다. 국회의 대통령에 대한 탄핵안 통과로 인한 헌법재판소의 탄핵심판 절차 돌입으로 대통령의 직무는 정지되고, ‘사고’ 상태에 놓이게 된다. 그리고 탄핵심판 결과 파면이 확정되면 사고에서 ‘궐위’로 상태가 변경되고, 헌법 제68조2항에 따라 60일 이내에 후임자를 선거한다.

 

 

2. 대통령 권한대행의 권한범위에 관한 학설^[각주:3]

 

대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 대통령의 권한을 대행하는 자는 대통령의 권한을 행사함에 있어서 법적으로 아무런 제한을 받지 않으므로 대통령의 모든 권한을 행사할 수 있다. 그러나 국정 공백을 막기 위해 불가피하게 인정되는 권한대행제도의 특성상 권한행사가 현상유지에 그칠 수도 있고 현상변경일 수도 있어 대행하는 자의 직무범위에 대해서는 견해가 대립한다.^[각주:4]

 

 

(1) 현상유지설/권한축소설

 

권한대행의 직무범위는 원칙적으로는 대통령의 권한 전반에 걸치겠지만, 이 경우 그 임시대리의 성질로 보아 다만 잠정적인 현상유지에만 국한되고, 정책의 전환, 인사의 이동과 같이 현상유지를 벗어나는 직무는 대행할 수 없다.

 

그 원인이 무엇이든 간에 권한대행자의 직무범위는 대통령의 직무범위와 결코 같을 수 없다. 대통령의 권한대행자는 대통령직이 필요로 하는 민주적 정당성을 확보하지 못하고 있어 대통령직의 잠정적인 관리자일 뿐이고 그 스스로가 대통령이 된 것은 아니기 때문이다. 대통령 궐위 시에 대통령 권한대행자의 제1차적인 헌법적 과제는 헌법이 정하는 60일 이내에 대통령선거를 실시해서 새로운 대통령에게 그 권한을 넘겨 주는 것이다. 대통령 사고 시에도 대통령의 권한대행자는 대통령이 다시 그 직무를 맡을 수 있을 때까지 선량한 관리자로서의 책임을 진다.

 

하지만 현상유지적 권한이라는 기준은 불분명하기 때문에 구체적으로 대통령의 어떤 권한을 행사할 수 있고 행사할 수 없는가에 대한 명확한 답을 제시하지 못한다.

 

 

(2) 궐위/사고구분설

 

궐위된 경우는 그 기간이 60일 이내라 할지라도 대통령직이 공석이 된 경우이므로, 그 대행은 반드시 현상유지적이어야 할 이유가 없다. 장기간에 걸쳐 현상유지에 머문 다는 것은 국가의 안전에 관계될 수도 있기 때문이다. 사고의 경우에는 그 성질상 잠정적인 현상유지에 국한되고 기본정책의 전환이나 인사이동 등 현상유지를 벗어나는 직무는 대행할 수 없다고 본다. 사고인 경우는 사고의 원인이 소멸하는 대로 대통령의 재집무가 가능하기 때문이다.

하지만 대통령의 사고가 장기화되는 경우에는 오히려 60일로 한정된 궐위 시보다 잠정적인 현상유지를 넘어 필요한 대통령의 권한을 행사해야 할 경우도 있으므로 필요한 경우에는 상황에 요청되는 권한을 행사해야 한다.

권한대행의 원인 즉 궐위와 사고를 구분하는 관점은 권한대행자의 직무범위를 판단함에 있어서 비본질적인 것이며, 사고의 다양한 형태를 간과하는 등 그 구분기준 이 단순하여 문제의 합리적 해결을 기대하기 어렵다.

 

 

(3) 전권행사설

 

권한대행자는 대통령의 권한을 행사함에 있어서 아무런 법적 제한을 받지 않기 때문에 대통령의 모든 권한을 행사할 수 있다. 국정공백을 메우기 위해 불가피하게 인정되는 권한대행제도의 성격상 권한대행자는 최단기간 동안에 국정운영에 필요한 적정한 수준의 직무에 대해서만 그 권한을 행사하는 것이 바람직하다. 적정한 수준의 권한 행사는 현상유지일 수도 있고 현상변경일 수도 있다. 권한대행자는 헌법이 정하고 있는 대통령의 모든 권한을 행사할 수 있고, 이러한 행사는 합헌적이고 유효하다. 이러한 권한의 행사는 직무의 수행이기 때문에 상황에 적절하게 권한을 행사할 의무도 포함하고 있다.

그러나 권한대행자는 대통령직이 필요로 하는 민주적 정당성을 확보하지 못하고 있어 대통령직의 잠정적인 관리자일 뿐이고 그 스스로가 대통령이 된 것은 아니기 때문에, 권한대행자의 직무범위는 대통령의 직무범위와 결코 같을 수 없다.

대통령권한대행은 일시적 대행에 불과하며 하루 속히 정식 대통령에게 직무를 넘겨야 하는 입장이기 때문에 권한대행이 정식 대통령과 전적으로 동일한 권한을 가질 수는 없다.

 

 

(4) 권한별구분설

 

대통령 권한대행의 직무범위는 헌법적 근거, 민주적 정당성, 권한대행의 임시적·관 리자적 특성 등의 3요소를 고려하여, 대통령의 권한별로 구체적으로 검토해야 한다. 첫째, 행정부가 아닌 다른 부(府) 소속 헌법기관 임명권은 행사할 수 없다. 왜냐하면 민주적 정당성이 미약한 대통령 권한대행이 행사하기에 부적당하기 때문이다. 따라서 헌법재판소장, 대법원장, 대법관, 중앙선거관리위원회 위원 3인, 헌법재판소 재판관 3인 등에 대한 임명권은 행사할 수 없다. 둘째, 국민투표부의권과 헌법개정안제안권은 민주적 정당성을 확보한 대통령만 행사할 수 있는 권한이므로 권한대행은 행사할 수 없다. 셋째, 사면권은 사법권의 독립에 중대한 제한이 되며 권력분립의 원칙에 중대한 예외로 되는 것이기 때문에 권한대행이 행사할 수 없다. 넷째, 개별 국무위원 임명이 아니라 개각 수준의 대폭적인 국무위원의 임명 내지 교체는 대통령 권한대행의 임시 적·현상유지적 성격에 비추어 자제하는 것이 바람직하다. 다섯째, 권한대행은 국가긴 급권을 행사할 수 있지만 정상적인 입헌주의의 작동을 제한하거나 배제하는 국가긴급 권 행사에는 신중에 신중을 기하여야만 한다.

이 견해는 권한별로 나누어 권한대행의 권한행사 가능 여부를 다루고 있다. 그러나 권한별로 나누어 권한행사 가능 여부를 따지는 것은 무의미하다. 왜냐하면 어느 권한이든지 해당 권한을 행사해야만 하는 상황이 발생한다면 권한행사를 해야 하기 때문이다.

 

 

(5) 긴급사안여부구분설

 

권한대행의 체제는 대통령의 유고시에 국정공백을 방지하기 위한 제도이므로, 궐위냐 사고냐를 따지기보다는 사안을 긴급하게 처리할 필요성 여하에 따라 대행가능한 직무의 범위를 결정하는 것이 바람직하다. 따라서 사고로 인하여 직무수행이 불가능한 경우라도 긴급한 현안이라면 현상을 변경해야만 하는 직무까지도 대행할 수 있겠지만, 거꾸로 궐위 시에도 새 대통령이 취임하고 난 뒤에 처리해도 무방한 사안이라면 굳이 현상변경을 요하는 직무의 대행까지 인정해서는 안 될 것이다.

 
이 견해는 긴급한 사안인지 여부에 따라 대행가능한 직무범위를 나누고 있다. 그렇다면 긴급하다면 어떠한 권한이든지 행사가능하다는 결론이 나온다. 이런 결론이라면 전권행사설과 비슷한 결론이다.

 

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Ⅲ. 대통령 권한대행의 헌법재판관 임명

 

1. 문제제기

 

국회에서 윤석열 대통령 탄핵소추안이 가결될 때 헌법재판관은 9명 중 3명이 공석인 6명 체제였다. 공석 3명은 모두 국회 추천 몫의 헌법재판관이다. 여당 원내대표는 위 학설 중 궐위/사고구분설에 따르는 것으로 보이는 주장을 하고 있다. 탄핵심판중인 대통령의 권한이 정지된 상태인 ‘사고’일 때 대통령 권한대행은 헌법재판관을 임명하지 못하고, 탄핵심판이 파면으로 결정이 난 경우에 이르렀을 때 대통령 ‘궐위’상태에서 권한대행이 헌법재판관을 임명할 수 있다는 것이다. 2017년 박근혜 대통령 탄핵심판 당시 결정이 난 이후에 황교안 권한대행이 헌법재판관을 임명한 것을 사례로 들고 있기도 한다.

 

 

2. 학설에 따른 헌법재판관 임명여부

 

궐위/사고구분설을 제외한 다른 학설로 분석해보면 권한대행의 권한은 잠정적인 현상유지에 국한된다는 현상유지설/권한축소설은 궐위와 사고를 구분하지 않고 권한대행은 헌법재판관을 임명할 수 없다고 해야 할 것이다. 권한별구분설은 대통령의 권한에 따라 구분하는데, 선출되지 않은 권한대행은 민주적 정당성이 부족하기에 대통령만 행사할 수 있는 권한인 헌법재판관의 임명을 할 수 없다고 본다. 반면에 권한대행의 대통령 권한행사에 대한 법적 제한이 전혀 없기에 전권을 행사할 수 있다는 전권행사설은 궐위 및 사고를 구분하지 않고 권한대행의 헌법재판관 임명이 가능하다고 본다. 긴급사안여부구분설은 현재의 헌법재판관 구성에 필요한 헌법재판관 임명을 긴급사안으로 보느냐에 따라 권한을 행사할 수 있을지를 구분한다. 헌법재판소법은 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리하도록 하고 있다. ^[각주:5] 따라서 헌법재판관 3인 공석의 문제는 긴급사안으로 볼 여지가 있으므로 권한대행이 헌법재판관을 임명할 수 있다.

 

 

3. 권한대행의 헌법재판관 임명에 대한 의견

 

대통령의 권한을 대행하는 자가 임시적인 지위에 있다고 하여도, 우리가 경험하고 있는 바와 같이 그 대행기간이 5개월 정도에 이르게 되는 경우라면 권한대행의 임시적이고 잠정적인 지위로 인하여 그 권한행사의 범위가 현상유지적인 직무수행에 머물러야 하는 것인지에 대해 의문이 있다. 요컨대, 대통령 권한대행의 권한은 원칙적으로 현상유지적인 정도에 머물되 대통령의 복귀나 새로운 대통령의 선출을 기다릴 수 없는 긴급한 사정이 있고 국가기구의 정상적인 작동을 위해 불가피한 경우에는 현상유지적인 것이 아니라도 헌법에 위반되지 않는다고 보아야 할 것이다.^[각주:6]

 

또한 ‘사고’와 ‘궐위’를 구분하는 주장을 살펴보면 탄핵의 경우 그 기간은 사고는 180일 이내이고, 궐위는 60일 이내가 된다. 더구나 탄핵심판에서 파면 결정이 나면 60일 이내에 새로운 대통령을 선출해야하기 때문에 궐위가 되었을 때 권한대행이 헌법재판관 임명 등을 적극적으로 하는 것은 논리 상 맞지 않다.

 

박근혜 대통령 탄핵 당시에는 헌법재판관 임명은 대통령 추천 몫이 아니었고, 탄핵 결정이 이뤄진 뒤 대법원장 몫의 헌법재판관 임기가 종료되어 그 후임을 임명한 것이다. 이번 3인 공석의 헌법재판관은 국회 추천 몫의 헌법재판관 후보자 임명이기에 대통령이더라도 거부할 수 없는 ‘형식적 절차’이므로 권한대행이 임명할 수 있다.^[각주:7]

 

 

Ⅳ. 대통령 권한대행의 거부권 행사

 

1. 문제제기

 

윤석열 대통령 탄핵 소추 이후 국회에서 야당 주도로 처리된 법안에 대해 한덕수 권한대행이 거부권(재의요구권)을 행사할지에 대해서도 논란이 있다. 2024년 11월 28일 국회 본회의를 통과해 12월 6일 정부로 이송된 양곡관리법, 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률, 농어업재해대책법, 농어업재해보험법 등 ‘농업 4법’과 국회법, 국회 증언 감정법에 대해 국무회의에서 권한대행의 거부권 행사여부를 논의한다는 것이다. 또한 12월 10일 국회를 통과한 내란특검법, 김건희특검법에 대해서도 거부권을 행사할지 여부가 쟁점이다.

노무현 대통령에 대한 탄핵심판으로 고건 총리가 권한대행을 맡으면서 사면권 개정안 등에 거부권을 행사한 선례가 있어 여당은 윤석열 대통령이 직무를 볼 때도 거부권 행사를 요청했기에 권한대행이 거부권을 행사해야 한다는 입장이다. 야당은 탄핵심판을 하는 중에 거부권을 행사하는 것은 권한대행이 여당의 손을 들어주는 것이므로 거부권 행사를 자제해야 한다는 주장을 펼치며, 비상계엄 사태와 관련해 피의자 신분으로 조사를 받아야 하는 한덕수 권한대행이 거부권을 행사하면 국무총리 탄핵을 할 수도 있다는 입장이다.

 

 

2. 학설에 따른 권한대행의 거부권 행사여부

 

현상유지설/권한축소설은 적극적인 권한행사라 할 수 있는 거부권 사용을 자제해야 한다고 볼 것이고, 궐위/사고구분설은 사고의 경우 현상유지에 국한되고, 궐위의 경우 대통령의 공석으로 현상유지적일 필요는 없다고 하나. 거부권 행사의 경우 궐위와 사고를 구분할 실익이 없어 보인다. 전권행사설은 대통령의 권한을 행사함에 있어 법적 제한을 받지 않기 때문에 대통령의 모든 권한을 행사할 수 있으므로 거부권 행사도 가능하다. 권한별구분설은 거부권 행사의 경우 민주적 정당성이 미약한 권한대행이라고 하더라도 국민투표부의나 헌법개정안 제출, 사면권 행사 등이 아닌 경우 권한 행사를 할 수 있다고 본다.

긴급사안여부구분설은 법률안 거부권은 법률안이 정부에 이송된 이후 15일 이내에 해야 한다는 시간적 제약이 따르기 때문에 법률안거부권을 행사하는 문제는 대통령의 유고시에도 마냥 뒤로 미룰 수 없는 긴급한 현안에 해당한다고 볼 수 있기에 권한대행이 거부권을 행사할 수 있다고 본다.^[각주:8]

 

 

3. 권한대행의 거부권 행사에 대한 의견

 

권한대행의 법률안거부권의 행사, 조약 체결·비준권의 행사 등에 대해서도 논란이 있으나 헌법적으로 권한 범위 내에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 문제는 권한행사의 대상이 되는 법률안이나 조약 등의 내용이지 권한 행사 자체가 아니라고 본다. 노무현 대통령의 직무상 권한행사가 정지된 시기에 대통령 권한을 대행하던 고건 국무총리의 경우 사면법 개정안에 대해 거부권을 행사한 바 있으며, 조약의 체결·비준을 한 바 있다.^[각주:9]

따라서 기본적으로 대통령 권한대행이 거부권을 행사할 수 있다고 봐야 할 것이다. 하지만 각 법안의 내용에 따라 그 권한의 행사에 신중을 기하여야 한다. 특히 탄핵 국면에서 적극적인 권한 행사보다는 국정관리에 초점을 맞춰야 한다.

 

 

Ⅴ. 결론

 

대통령 권한대행의 권한의 범위에 대해서 법적 제한이 없기에 대통령의 권한을 모두 행사할 수 있는 것은 기본적 사항이지만, 국민으로부터 선출되지 않은 권한대행의 민주적 정당성이 부족한 것도 사실이다. 따라서 대통령 권한대행은 헌정이 중단되지 않도록 현상을 유지하는 선에서 국정을 살펴야 하겠지만, 이번과 같은 국회 몫의 헌법재판관 임명과 같은 국가기관의 운영이 원활하게 수행될 수 있도록 권한을 행사할 때도 있어야 한다.

 

결국 논란이 된 대통령 권한대행의 헌법재판관 임명이나 국회에서 통과한 법률안 거부권 행사와 같은 경우 권한대행의 권한 범위에 대해 명확히 규정할 필요가 있다. 외국처럼 권한대행의 권한 행사의 한계를 규정하거나, 2017년 국회에 제출된 대통령 권한대행에 관한 법률안^[각주:10]을 통해 제한할 수도 있다. 물론 이러한 규정이 없기에 긴박한 정치 상황 속에서 정치적ㆍ사회적 여론에 따라 그 권한을 적절히 행사할 수도 있다고 할 것이다.

 

【참고문헌】

<논문>

권건보, “대통령권한대행의 법률안 거부권 행사와 동행명령조합의 합헌성”, 󰡔고시계󰡕 제53권 제7호(통권 617호, 2008.7)13집 2호(2017)
박승호, “대통령 권한대행에 관한 몇 가지 쟁점”, 󰡔아주법학󰡕 제10권 제4호(2017), 135~141면
송기춘, “대통령의 사고 또는 궐위로 인하여 발생하는 헌법적 쟁점들에 관하여”, 󰡔국가법연구󰡕 제13집 2호(2017)
이부하, “대통령 권한대행에 대한 법정책적 고찰”, 󰡔법학연구󰡕 제20권 제3호(2012.10)

<보도자료>

헌법재판소, “심리정족수를 규정한 헌법재판소법 제23조 제1항에 대한 효력정지가처분 사건(2024헌사1250 효력정지가처분신청)”, 2024.10.14

 

 

 

1. 헌법 제65조 ②제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다. [본문으로]
2. 투표 결과 국회재적의원 300명 전원투표. 찬성 204표, 반대 85표, 기권 3표. 무효 8표로 탄핵소추안 가결 [본문으로]
3. 박승호, “대통령 권한대행에 관한 몇 가지 쟁점”, 「아주법학」 제10권 제4호(2017), 135~141면 [본문으로]
4. 이부하, “대통령 권한대행에 대한 법정책적 고찰”, 「법학연구」 제20권 제3호(2012.10), 248면 [본문으로]
5. 헌법재판소법 제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
   헌법재판소 2024.10.14. 보도자료에 따르면 ‘심리정족수를 규정한 헌법재판소법 제23조 제1항에 대한 효력정지가처분 사건(2024헌사1250 효력정지가처분신청)’을 인용하면서 “헌법재판소는 2024년 10월 14일 재판관 전원일치 의견으로, 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 규정한 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 헌법재판소 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분의 효력은 헌법재판소 2024헌마900 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다는 결정”을 선고하였으나, 이는 의결정족수가 아니라 심리정족수에 대한 것에 불과하다고 하였다. [본문으로]
6. 송기춘, “대통령의 사고 또는 궐위로 인하여 발생하는 헌법적 쟁점들에 관하여”, 「국가법연구」 제13집 2호(2017), 15~16면 [본문으로]
7. 헌법재판소법 제6조(재판관의 임명) ① 재판관은 대통령이 임명한다. 이 경우 재판관 중 3명은 국회에서 선출하는 사람을, 3명은 대법원장이 지명하는 사람을 임명한다. [본문으로]
8. 권건보, “대통령권한대행의 법률안 거부권 행사와 동행명령조합의 합헌성”, 「고시계」 제53권 제7호(통권 617호, 2008.7), 33면 이하 [본문으로]
9. 송기춘, “대통령의 사고 또는 궐위로 인하여 발생하는 헌법적 쟁점들에 관하여”, 「국가법연구」 제13집 2호(2017), 15면 [본문으로]
10. 송기춘, “대통령의 사고 또는 궐위로 인하여 발생하는 헌법적 쟁점들에 관하여”, 「국가법연구」 제13집 2호(2017), 15면.
    제5조 제1항에서는 국민투표부의권(헌법 제72조), 사면·감형·복권에 관한 권한(헌법 제79조 제1항), 헌법개정안의 발의권(헌법 제128조 제1항)의 권한을 행사할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 ‘급격한 정책변경이나 인사이동 등 현상유지에서 벗어난 권한 행사를 하는 경우’ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 해당 권한 행사의 중지를 요구할 수 있다고 규정하고 있다. [본문으로]